基本案情
任某系A公司（国有公司）董事及常务副总经理，全权负责公司防腐产品的研发和经营。2001年4月至2006年9月，任某与其妻刘某（系B公司法人代表）合谋，利用任某的职务之便，采用以B公司采购正乙醇产品后，以明显高出市场平均价的价格，加价销售给A公司的方法，从中牟取差价共计人民币47万余元。
分歧意见
关于任某、刘某的行为如何定性，存在以下两种分歧意见：
第一种观点认为任某、刘某的行为构成贪污罪。第二种观点认为任某、刘某的行为构成为亲友非法牟利罪。
评析意见
笔者同意上述第一种观点，即任某、刘某的行为构成贪污罪。理由如下：
任某、刘某的行为符合为亲友非法牟利罪的要件。为亲友非法牟利罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员。根据公司法的规定,公司人员有遵守公司章程,对公司诚信勤勉的义务,不得从事损害本单位利益的活动。设立为亲友非法牟利罪的目的是为使国有公司、企业、事业单位的工作人员遵守单位内部管理制度，尽职尽责，实现国有资产的保值增值，维护正当竞争秩序和防止损公肥私、以权谋私等腐败现象的发生；全面保证公司、企业、事业单位的正常经营和管理秩序，保护公司、企业、事业单位的合法利益和防止其资产的流失。
为亲友非法牟利罪包括三种情况：一是故意将本单位的盈利业务交由他人经营的；二是故意以明显高于市场的价格向他人经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向他人经营管理的单位销售商品的；三是故意向他人经营管理的单位采购不合格商品。本罪的谋利对象一般发生在亲友之间，包括亲属、亲戚和朋友。行为人为亲友牟利的行为会使国家利益遭受重大损失。本案中的重大损失,是指任某所在的A公司多付出了商品购买款,造成了单位经费的浪费。所谓“利用职务便利”是指国有公司人员利用其主管、经营和管理经营活动的职权或者与职务有关的便利条件。本案中的任某作为A公司董事，熟识公司内情，享有公司进货、销售、生产等业务决策权，其利用职务便利，向其妻子任法定代表人的B公司高价采购正乙醇产品，为牟取非法利益，实施徇私经营。根据最高人民检察院、公安部的有关解释, 为亲友非法牟利罪中重大损失的具体标准是: 造成国家直接经济损失数额在10 万元以上的;致使国有公司、企业、事业单位停产、破产的; 造成恶劣影响的。本案中A公司的损失为47万元，符合为亲友非法牟利罪的定罪标准。
本案属于想象竞合犯，应择一重罪论处，构成贪污罪。贪污罪和亲友非法牟利罪所侵犯的客体不一致。贪污罪侵犯的客体是复杂客体, 即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公共财产的所有权, 为亲友非法牟利罪侵犯的是国有公司、企业单位的财产利益。贪污罪与为亲友非法牟利罪最容易发生混淆的就是，行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，然后与该亲友分割利润的情况。如本案中刘某向其妻子所在公司高价采购商品的行为，事后共同获取利益，这种情况属于想象竞合犯，应从一重罪处断，即按照贪污罪处理。
此外，要注意的是，构成贪污罪，必须是行为人事前与其亲友共谋要分配差价的。如果不是事前共谋，而是事后其亲友将差价一部分作为酬劳送给行为人或者行为人索要酬劳的，应该按照受贿罪处理。
（顾静薇 作者单位：上海市虹口区人民检察院）